MAR:肖飒：罪将大修，银行&小贷如何应对？_MAC

反义务的调整

本月中旬，刑法修正案草案二审稿提请审议。草案二审稿对于刑法第191条罪进行较大的修改，以飒姐对金融圈的敏感程度，必须要提前预警从业机构，更加注意反义务有较大范围的扩大。

罪上游犯罪的扩大

目前，我国罪的法律渊源为刑法第191条，罪的上游犯罪为：犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融犯罪。由这些上游犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有特定行为的，构成罪。

请注意，未来罪的上游犯罪可能包括所有犯罪，也就是说从现有的7类犯罪基础上扩展为刑法469个罪名，因此，金融机构的反义务，包括中介机构的反义务将进一步加重。

声音 | 肖飒：数字货币循序渐进，稳步推行才是上策:中国银行法学研究会理事肖飒发表专栏文章《数字货币“中国队”，将如何改变未来？》。肖飒在文章中称：我国数字货币如果采取传统区块链单一架构，可以想象是无法满足“零售级”M0的交易需求。因此，我们发现DC\\EP采取的是双层运营体系：央行不直接向社会公众发放数字货币，而是由央行把数字货币兑付给各个商业银行或其他合法运营结构，再由这些机构兑换给社会公众供其使用。由此，我们可以判断一个商业机会，未来各大商业银行必然将争夺“数字货币二次发行权”，为此他们会采购金融科技服务、网络安全服务、存储性能提升技术，还会豁出去进行卖力“销售”以抢占数字货币零售高地。肖飒在文章最后还表示：相信未来数字法币将会被大力推荐给公众，相信这是大势所趋，谁也不能螳臂当车。但是，我们建议慎重加载智能合约，尤其是当下，钱就是钱，别把钱弄成不实实在在锚定某种确定价值的东西。一旦数字法币成了有价债券，成了不是钱的普通债权凭证，就没有人信它了。届时，我们可以预见黄金的价格又要疯长，因此，数字货币循序渐进，稳步推行才是上策。[2019/8/12]

“钱从哪里来”将成为各家机构服务时重点关心的问题，甚至律师事务所、会计师事务所也许会出现让客户填写“资金来源合法的保证书”。

声音 | 肖飒：国内部分区块链公司提供“成立交易所或代发平台币”业务是违法的:据每日经济新闻报道，近日，记者注意到一个既可以帮助客户创建代币又能一键开交易所的软件。记者尝试创建代币，官网介绍该服务“操作简单快捷，只需三步就能发行代币：注册登录、填写代币信息、支付ETH”。创建页面简单粗暴，创建者需要输入代币全称、代币简称、初始发行总量、小数位数等最基础的信息。记者了解到，除了创建代币，该软件还支持上币和一键开交易所等服务。 中国银行法学研究会理事肖飒对记者表示，2017年9月4日央行等七部门发布《关于防范代币发行融资风险的公告》后，国内的交易所外移或关闭。国内部分区块链公司宣传能够提供“成立交易所或代发平台币”业务，这是有违我国现行政策和法律的，其中提供“代发平台币”业务行为涉嫌触犯我国《刑法》第二百二十五条非法经营罪，提供“成立交易所”业务的行为则是设立交易所行为的帮助行为，与参与投资设立交易所的投资人形成共犯关系，共同触犯非法经营罪。[2019/7/10]

哪些行为，金融机构不能干？

声音 | 肖飒：《区块链信息服务管理规定》的发布体现出监管赋予行业发展空间:据经济日报消息，国家互联网信息办公室日前正式发布《区块链信息服务管理规定》，自2019年2月15日起施行，区块链监管从此有法可依。《规定》要求“区块链信息服务提供者”履行备案义务。对此，北京大成律师事务所合伙人肖飒表示：“从具体条文来看，监管吸收了P2P、股权众筹等经验，对区块链的发展有很大好处。安全评估让区块链应用能够‘去伪存真’，与核准制相比，备案制更有弹性，这体现出监管赋予了行业发展空间。”[2019/1/16]

明知客户构成上述7种犯罪，还从事以下行为的，一定要睁大眼睛看清楚：

提供资金账户的；

协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；

声音 | 肖飒：盗取、取ICO代币是否构成犯罪与币价挂钩:12月20日消息，律师肖飒在其公众号上发表题为“盗取非知名‘虚拟币’，也构成犯罪吗？”的文章，最后得出结论：盗取、取ICO代币，是否构成犯罪，其实直接与币价挂钩，“山寨币”“垃圾币”没有刑法保护的必要，因此，盗取、取这些代币，不应该构成犯罪。如果该虚拟币虽然出身违法行为，但是具有相当的市场价值，则盗取、取行为可能会构成犯罪。[2018/12/20]

通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；

协助将资金汇往境外的；

以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。

若未来修正案十一对罪有了新变化，可能每一家金融机构都要配备一位刑法专业的专门人员，帮忙判断客户的商业模式是否构成非法经营罪、集资罪、非法吸收公众存款罪甚至侵犯公民个人信息罪，哈哈，那将是刑法研究生最好找工作的时代吧。

另外，飒姐捎带提醒一句币圈的朋友，最近外汇类犯罪频发，千万不要迎风而上。

如何避免成为罪的“共谋”？

其实，罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪是主罪名的“帮助者”所犯的罪。我们在司法实践中，不时会出现家族成员帮助或掩饰隐瞒犯罪所得的情况。当代社会已经没有“亲亲相隐”的规定了，因此，即便是亲人犯罪帮助他们或掩饰隐瞒犯罪所得，原则上还是要定罪的，但通常法律也会考虑到人情。

对于金融机构而言，从“应然”的角度讲，只要做到了监管机关的监管要求，原则上就不会构成罪等。通常而言，要求对于累计交易额超过1万人民币或等值美金的客户或虽然低于1万人民币但是有明显的风险的客户，监管机关一般要求从业机构，采取一种或多种方式，核验客户真实身份信息：

1、实地尽调；

2、比对其他辅助身份文件；

3、查询部等数据库；

4、查询社会组织数据库；

5、通过其他从业机构或金融机构鉴权；

6、核对金融交易凭证或其他可信交易凭证；

7、通过金融市场、金融基础设施验证；

8、通过信息通讯、交通、公用设施进行验证；

9、通过第三方中介尽职调查；

10、对非自然人客户的法定代表人、高管等进行身份核验；

11、验证生物信息；

12、其他独立来源或渠道验证。

此外，对于互联网金融机构，考虑到网络渠道资金往来的隐蔽性，除了做到以上要求之外，还应当主动通过互联网金融反和反恐怖融资网络监测平台向人民银行进行反履职登记，主动接受监管。

原则上讲，只要金融机构或类金融机构做到以上内容，就完成了其反义务。

但是，飒姐始终担心基层办案机关，对于罪的理解更加实质，即便是类金融机构，例如小贷公司做了合规操作，但还是没能防住“黑钱漂白”，若以危害结果的老办案思路，很有可能会抓住类金融机构的合规瑕疵，从而直接从合规瑕疵上升为刑事违法，从而将类金融机构的直接负责人员和经手人员当做嫌疑犯处理。

飒姐只是想提醒从业机构，一定要清醒地认识到：行政法与刑法之间对于“行为”本身的角度不同，曾经出现过行政法合规，但刑法依然惩处的先例。因此，虽然我们不能要求金融机构对客户的商业模式十分熟悉，但对于有可疑线索的客户，一定要谨慎，必要时可邀请刑法专家论证判断，以确保无虞。

写在最后

无论银行也好，小贷公司也好，金融机构+类金融机构的反义务越来越重。我们不能仅停留在表面合法的思路里，要跟随当下形势，走“穿透式”地实质判断之路才有可能挡住更多法律风险。

然而，我们必须看到，倘若让金融机构、类金融机构把精力都放在挖地三尺查客户上，显然不现实也不经济。飒姐不想把是否出现法律风险寄托在运气上，还是建议各家机构在大数据基础上，发现可疑线索不要轻易放过，建议要一个法律意见书等以便分清责任，不至于出现自己成为共犯或犯罪的情形。

原文附上中国银保监会于2019年1月29日公布施行的《银行业金融机构反和反恐怖融资管理办法》。该办法规范银行业金融机构；对金融资产管理公司、信托公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司、消费金融公司等金融机构的反和反恐怖融资管理，参照适用本办法。

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